I. Introduction

La convention d'arbitrage - socle obligé de la procédure arbitrale - occupe bien évidemment une place de choix dans le débat sur l'exécution de la sentence arbitrale. Il est donc naturel que, parmi les cinq motifs procéduraux de refus de l'exécution d'une sentence prévus à l'Article V(1) de la Convention de New York, trois intéressent la clause compromissoire (ou d'éventuels compromis ultérieurs des parties). À ce titre, l'exécution peut en effet être refusée : (i) si la convention n'est pas valable ; (ii) si la sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire ; ou (iii) si la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la convention des parties. Ces trois éventualités autorisent également l'annulation ou le refus de l'exécution de la sentence conformément à la Loi-type de la CNUDCI (Articles 34 et 36) et à la plupart des lois nationales. L'Article IV de la Convention de New York exige en outre que la partie qui demande l'exécution d'une sentence fournisse l'original de la convention d'arbitrage, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité.

Lorsque la CCI entreprit de créer un système d'arbitrage, il y a de cela un peu plus de 75 ans, l'une de ses principales préoccupations fut d'obtenir la plus large reconnaissance possible de la validité de la convention d'arbitrage, au moins en matière de rapports commerciaux. Le « Projet de Règlement de conciliation et d'arbitrage entre commerçants de pays différents » qui fut élaboré par une commission spéciale de la CCI en 1921 fut donc accompagné d'une résolution déclarant notamment que :

« la validité de la clause compromissoire, c'est-à-dire l'engagement de soumettre à l'arbitrage les différends nés de l'interprétation ou de l'exécution de contrats entres commerçants et fabricants, devrait être reconnue par tous les pays […] »

Depuis, grâce aux efforts de la CCI et d'autres, la convention d'arbitrage s'est attiré un immense respect international - et se voit désormais traiter avec beaucoup de déférence par les tribunaux du monde entier. Mais malgré le chemin parcouru depuis la fondation de la Cour de la CCI, il subsiste des poches de résistance, ainsi qu'un nombre étonnant de questions touchant à la convention d'arbitrage, qui suscitent encore des désaccords ou des fausses notes. L'on peut [Page108:] donc raisonnablement penser, alors que s'ouvre une nouvelle décennie, que les praticiens de l'arbitrage continueront d'avoir du grain à moudre.

Il n'est pas dans mes intentions - et ce ne serait d'ailleurs pas possible dans le cadre de cet article - de dresser un tableau exhaustif des nombreux domaines où règnent encore la dysharmonie ou l'incertitude, mais je voudrais essayer d'identifier certains des principaux sujets qui agitent les esprits et proposer quelques réflexions sur les évolutions possibles. Ces sujets peuvent être commodément classés en trois grandes catégories, que j'examinerai tour à tour : exigences de forme, nature de la convention d'arbitrage et limites de l'autonomie des parties.

II. Exigences de forme

Depuis la publication de l'Article essentiel de Neil Kaplan sur le sujet, en 1996 1, l'exigence d'une « convention écrite » formulée dans l'Article II de la Convention de New York (de même que la disposition similaire de l'Article 7 de la Loi-type de la CNUDCI) a fait l'objet de critiques croissantes, comme tout récemment encore au congrès de l'ICCA, en mai 1998 à Paris. En vertu de cet article, les États contractants ne sont tenus de reconnaître que les conventions « écrites », et il est précisé (Article II(2)) que :

« On entend par « convention écrite » une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes. »

Le principal objet de la référence à une « convention écrite », dans l'Article II, et de sa définition, en corollaire, semble avoir été de « remédier aux divergences entre lois nationales quant à la forme de la convention d'arbitrage », en établissant un régime international uniforme 2. Et l'Article II a sans conteste permis de délivrer les conventions d'arbitrage international des contraintes de certaines particularités locales et d'harmoniser ainsi leur reconnaissance et leur exécution.

Mais, au fil des ans, « les besoins des pratiques commerciales modernes » 3 ont évolué. Des contrats peuvent être couchés par écrit sans être nécessairement signés. Des conditions écrites peuvent être tacitement acceptées. Les droits et les obligations d'un contrat peuvent être cédés sans l'acceptation formelle de l'autre partie. Et, en vertu d'un nombre croissant d'instruments bilatéraux et multilatéraux, le consentement à l'arbitrage peut naître d'un traité. Compte tenu des différentes manières dont l'arbitrage peut être convenu et du plus grand respect généralement (mais pas universellement) accordé à ce choix, une tendance internationale se dessine en faveur d'un assouplissement des conditions de forme voulues par l'Article II. En témoignent non seulement les commentaires d'auteurs tels que M. Kaplan et d'autres 4, mais aussi un nombre croissant de lois sur l'arbitrage définissant plus largement que l'Article II la notion de convention écrite (voir p. ex. la révision de 1996 de la loi de Hong Kong, la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996, la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage entrée en vigueur le 1er janvier 1998 et, bien plus tôt, la loi suisse sur l'arbitrage international de 1987), ou renonçant totalement à cette exigence de forme (comme la loi néo-zélandaise sur l'arbitrage de 1996, qui reconnaît les conventions d'arbitrage verbales). [Page109:]

Ce mouvement de libéralisation progressive de la définition de la « convention écrite », dans un nombre croissant de pays, se poursuivra vraisemblablement, et le régime uniforme visé par la convention de New York s'en trouvera érodé d'autant. Il semble cependant improbable que la convention soit modifiée, sur ce point ou sur d'autres, dans un avenir prévisible. On peut donc raisonnablement s'attendre à rencontrer de plus en plus de cas où les conditions de la convention divergeront de législations nationales plus libérales (ou de règlements d'arbitrage plus tolérants, tels que le Règlement de la CCI qui, contrairement à celui de la CNUDCI, par exemple, n'exige pas de convention d'arbitrage écrite).

On risque par conséquent de voir de plus en plus d'arbitrages autorisés à se poursuivre dans des environnements favorables à l'arbitrage, pour échouer ensuite devant le dernier obstacle, l'exécution au titre de la Convention dans un pays moins libéral. En même temps, face à l'apparente immuabilité de la Convention, les juridictions les plus favorables à l'arbitrage seront tentées d'interpréter les exigences de la convention aussi largement et librement que possible, voire d'imaginer des solutions hétérodoxes.

On en trouve un exemple dans la récente affaire américaine Sphere Drake Insurance PLC c. Marine Towing Inc. 5, dans laquelle une cour d'appel fédérale des États-Unis a considéré, sur la base de la version anglaise de l'Article II(2), qu'une convention d'arbitrage était une « convention écrite » au sens de cet Article si elle était « (1) une clause compromissoire insérée dans un contrat ou (2) un compromis, (a) signé par les parties ou (b) contenu dans un échange de lettres ou de télégrammes » 6. En d'autres termes, cette cour a estimé que l'Article II(2) de la convention n'exigeait pas que le contrat dans lequel est insérée la clause compromissoire soit signé ou contenu dans un échange de lettres ou de télégrammes. Bien que cette interprétation soit contraire tant à la jurisprudence qu'à la doctrine internationale et qu'elle ait été critiquée par au moins un auteur américain 7, Sphere Drake demeure « l'une des affaires américaines les plus souvent citées en matière d'interprétation et d'application de l'exigence d'une 'convention écrite' de l'Article II(2) » 8 et elle a été expressément reprise par au moins un tribunal fédéral de niveau inférieur, dans une autre circonscription 9. Bien qu'il soit trop tôt pour dire si d'autres cours d'appel des États-Unis se rallieront à cette interprétation, Sphere Drake illustre la manière dont, volontairement ou involontairement, des juges ont pu bousculer l'interprétation traditionnelle des dispositions de l'Article II.

Au cours de la prochaine décennie, d'autres visions traditionnelles de la convention et de son interprétation pourraient à leur tour être remises en cause. L'une est l'idée, défendue par le professeur van den Berg et par la plupart des autres auteurs, selon laquelle le contenu de l'Article II(2) peut justifier le rejet de l'exécution d'une sentence au titre de la Convention. L'orthodoxie veut que cette conclusion découle inévitablement de l'Article V(1)(a), qui dispose que la reconnaissance et l'exécution peuvent être refusées si la preuve est fournie :

« que [la] convention [visée à l'Article II] n'est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l'ont subordonnée ou, à défaut d'une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue […][souligné par nous] » 10.

Le professeur van den Berg a signalé qu'en dehors d'une jurisprudence de la Cour suprême italienne, qui a été supplantée depuis, « aucun tribunal n'a mis en doute le fait que l'expression 'la convention visée à l'Article II', à l'alinéa (a) de l'Article V(1), implique que l'absence de convention d'arbitrage écrite, sous la forme exigée par l'Article II(2), constitue un motif de refus de l'exécution de la sentence arbitrale » 11. [Page110:] L'Article V(1) ne fait cependant pas expressément référence aux exigences de l'Article II(2), et son énoncé n'est pas limpide, comme l'a lui-même reconnu M. van den Berg.

Il serait toutefois, à l'évidence, contraire aux objectifs de la Convention, et porteur d'effets aberrants, qu'un tribunal puisse refuser d'exécuter une sentence en réclamant, pour reconnaître la convention d'arbitrage d'où elle découle, le respect de conditions de forme plus rigides que celles de l'Article II(2). Dans ce sens au moins, les exigences de cet article devraient s'appliquer. Mais lorsque les dispositions pertinentes de la loi nationale sont plus libérales que la Convention, comme c'est de plus en plus souvent le cas, il semble contraire à l'esprit de la Convention, et en particulier à celui de son Article VII (qui retient de plus en plus l'attention), de soumettre les parties à des exigences plus strictes. L'Article VII(1) de la Convention précise que :

« Les dispositions de la présente Convention ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les Etats contractants en matière de reconnaissance et d'exécution de sentences arbitrales et ne privent aucune partie intéressée du droit qu'elle pourrait avoir de se prévaloir d'une sentence arbitrale de la manière et dans la mesure admises par la législation ou les traités du pays où la sentence est invoquée. »

Certains ont estimé, en vertu de cette disposition, qu'un tribunal saisi d'une demande d'exécution d'une sentence arbitrale étrangère conformément à la Convention devrait appliquer, si elle est plus favorable, la loi du lieu de l'exécution et non la norme établie par l'Article II(2) 12. Le professeur van den Berg a au contraire considéré que « lorsque la disposition [de la règle la plus favorable] de l'Article VII(1) est utilisée » pour demander l'exécution d'une sentence fondée sur une convention d'arbitrage qui n'est pas conforme aux exigences de l'Article II(2), « la convention devient inapplicable in toto et l'exécution doit être exclusivement demandée sur un autre fondement » 13. Dans de nombreux pays, il n'existe cependant aucun autre régime d'exécution des sentences étrangères que celui prévu par la Convention. Par exemple en Suisse, où la définition de la convention d'arbitrage en matière internationale (Article 178, PIL) est indiscutablement plus large que l'Article II(2) de la Convention, la loi dispose malgré tout (Article 194, PIL) que « la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère sont régies par la Convention de New York ». Peut-on affirmer, dans ces conditions, que, en vertu de l'Article VII, l'Article 178 prend légitimement le pas sur l'Article II(2), pour autant qu'il s'applique ?

Indépendamment de cette question, l'Article VII ne fait référence qu'à « la législation… du pays où la sentence est invoquée ». Pris littéralement, il ne peut donc être d'aucune aide lorsque la convention d'arbitrage est conforme aux exigences de forme d'une loi spécifiquement visée par l'Article V(1) (à savoir la loi à laquelle les parties peuvent avoir subordonné leur convention ou la loi du lieu de l'arbitrage), mais pas aux exigences de forme de l'Article II(2), et que la loi du lieu de l'arbitrage n'est pas plus libérale en la matière. Il paraîtrait cependant curieux, en règle générale, que le tribunal saisi refuse l'exécution d'une sentence parce que les exigences de l'Article II(2) ne sont pas respectées, alors que la convention sous-jacente est valable en vertu de l'une ou l'autre des lois mentionnées dans l'Article V(1), et les tribunaux pourraient donc être de plus en plus enclins à s'écarter de l'opinion traditionnelle, qui est que l'Article V(1) exige que les conditions de l'Article II(2) soient remplies, ou que l'Article II(2) pose une règle [Page111:] universelle excluant tout régime local plus libéral. Les tribunaux pourraient ainsi pencher plus volontiers vers la position de Jan Paulsson, qui est que dans les circonstances envisagées à l'Article V(1), ils peuvent librement choisir de refuser ou d'accorder l'exécution 14.

III. Nature de la convention d'arbitrage

L'une des principales évolutions intervenues au cours des quarante ans qui se sont écoulés depuis l'adoption de la Convention de New York a été la reconnaissance croissante de la spécificité de l'arbitrage « international » et de la nécessité de lui appliquer un régime juridique distinct de celui de l'arbitrage « interne ». Alors que la Convention de New York s'applique globalement aux sentences arbitrales « étrangères », sans aucune distinction entre arbitrage interne et international - sauf dans la deuxième phrase de l'Article I(1), qui a bien plus retenu l'attention aux États-Unis qu'ailleurs 15 -, les lois nationales sur l'arbitrage, comme par exemple en France et en Suisse, ont souvent établi cette distinction, à l'instar de la Loi-type de la CNUDCI. La nature des recours ouverts contre la sentence dépend ainsi, dans de nombreux pays, de la qualité « interne » ou « internationale » de la convention d'arbitrage. Cette distinction joue aussi sur la validité même de la convention d'arbitrage 16.

Il y a plus de dix ans, les Pays-Bas adoptaient une nouvelle loi sur l'arbitrage (loi néerlandaise sur l'arbitrage de 1986) conçue pour s'appliquer tant à l'arbitrage interne qu'international. Beaucoup, à l'époque, y virent une sorte de réaction allergique à la modernité. Mais tout dernièrement, en l'espace de deux ans, l'Angleterre et l'Allemagne ont pris le même parti (voir la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 et la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage entrée en vigueur le 1er janvier 1998). La CCI, pour sa part, a prévu pour la première fois explicitement en 1998, dans le corps de son Règlement d'arbitrage (Article 1(1)), qu'elle était également compétente pour pourvoir à la solution de différends « n'ayant pas un caractère international ». Se pourrait-il que les Néerlandais soient finalement plus modernes que les partisans d'un régime séparé pour l'arbitrage « international » ? Les nouvelles lois anglaise et allemande présagent-elles le développement d'une nouvelle tendance dans la prochaine décennie ?

Dans ses commentaires sur la nouvelle loi allemande, le professeur Böckstiegel a fait remarquer que, cette loi n'étant pas limitée à l'arbitrage « international », « les parties, les arbitres et les juges n'ont pas à se préoccuper de la distinction parfois difficile entre arbitrage national et international » 17. Et en effet, malgré le sentiment largement partagé que les arbitrages internes et internationaux sont des « êtres d'espèce différente », le consensus est loin d'être parfait sur la question de savoir ce qui est réellement « international » et ce qui ne l'est pas. Un arbitrage sera considéré comme national, dans certains pays, pour la simple raison que les deux parties y sont domiciliées, tandis que dans d'autres il sera classé comme international parce que l'une au moins des sociétés en cause a des actionnaires étrangers ou, comme en France et aux États-Unis, que la transaction a un rapport quelconque avec un autre pays.

De plus en plus, la nécessité d'établir cette distinction est source de difficultés et d'incertitudes, comme par exemple à Hong Kong, où des arbitrages peuvent être considérés comme internationaux d'un côté de la nouvelle frontière administrative [Page112:] entre le territoire et le reste de la Chine et comme nationaux de l'autre. Lors de la rédaction de la nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage, des interrogations ont aussi surgi, à propos des ressortissants de l'Union européenne, quant à la conformité avec la législation communautaire de distinctions fondées sur la nationalité ou le domicile - question qui pourrait un jour devoir être tranchée par les tribunaux. Dans un monde de plus en plus interdépendant et interconnecté, l'on peut raisonnablement prévoir que les différences entre le national et l'international s'estomperont et que les fondements traditionnels de cette distinction seront de plus en plus contestés.

La nouvelle loi allemande sur l'arbitrage, qui s'applique donc indifféremment aux arbitrages internes et internationaux, ne se limite pas non plus, contrairement à la Loi-type de la CNUDCI, à l'arbitrage « commercial », de sorte que les utilisateurs « n'ont pas à s'inquiéter de la définition parfois délicate et controversée du terme 'commercial' » 18. À cet égard, et même si le concept est depuis longtemps interprété au sens large dans la plupart des pays où l'arbitrage est restreint aux questions « commerciales », les limites du domaine arbitrable ne cessent de s'étendre. Bien que la question de l'arbitrabilité n'entre pas dans le champ du présent article, l'on peut noter, en pensant à l'avenir, que des questions difficiles se poseront sans doute, comme cela a déjà pu être le cas dans différents pays, à propos de la validité des conventions d'arbitrage et des voies de recours disponibles contre les sentences dans le cadre de rapports traditionnellement considérés comme étant de nature non commerciale, tels les contrats avec des consommateurs.

IV. Limites de l'autonomie des parties

Le développement moderne de l'arbitrage international a été accompagné et encouragé par un respect constant de l'autonomie des parties. Progressivement, dans certains pays, l'arbitrage a été, à maints égards, déréglementé, dénationalisé et délocalisé. Et, inévitablement, les possibilités de repousser les limites de l'autonomie des parties n'ont cessé d'être explorées, et continueront de l'être. L'une des questions les plus intéressantes qui se soient récemment posées à cet égard est de savoir si les parties peuvent valablement convenir que les tribunaux exerceront sur la sentence un contrôle plus étendu que celui prévu par la loi. La même question pourrait se poser en ce qui concerne le droit des parties d'exclure contractuellement les motifs de refus de l'exécution prévus par la Convention de New York.

Dans l'affaire LaPine Technology Corporation c. Kyocera Corporation 19, aux EtatsUnis, la Ninth Circuit Court of Appeal a considéré qu'un contrôle des tribunaux plus étendu que celui prévu par la loi était admissible. La cour d'appel de Paris, de son côté, a rendu un arrêt contraire dans l'affaire Société Diseno c. Société Mendes 20.

Le cas Kyocera concerne un arbitrage conduit à San Francisco conformément au Règlement d'arbitrage de la CCI, engagé en vertu de la clause d'arbitrage suivante :

« Les arbitres rendront une sentence écrite qui indiquera les fondements de la sentence et exposera en détail les conclusions de fait et de droit. La United States District Court for the Northern District of California pourra rendre un jugement sur toute sentence, soit en la confirmant, soit en l'annulant, en la modifiant ou [Page113:] en la rectifiant. Le tribunal annulera, modifiera ou rectifiera toute sentence : (i) pour tout motif prévu par la Federal Arbitration Act ; (ii) si les conclusions de fait des arbitres ne sont pas étayées par des preuves substantielles ; ou (iii) si les conclusions de droit des arbitres sont substantiellement erronées. »

La sentence arbitrale ayant été défavorable à Kyocera, cette société a saisi la District Court de San Francisco et demandé l'annulation de la sentence au motif, entre autres, que les conclusions de fait du tribunal arbitral n'étaient pas étayées par des preuves substantielles et que le tribunal avait commis des erreurs de droit substantielles. La District Court a refusé d'annuler la sentence, tout en indiquant qu'elle n'avait examiné que les motifs de recours prévus par la Federal Arbitration Act (FAA), parmi lesquels ne figurent pas le contrôle des conclusions de fait ou de droit des arbitres. La District Court a considéré que « les parties ne peuvent contractuellement modifier et étendre les dispositions de la FAA relatives au contrôle exercé par les tribunaux » 21. En appel, cependant, la Ninth Circuit Court of Appeal a annulé cette décision et renvoyé l'affaire devant la District Court. Dans son arrêt, rendu avec l'opinion concurrente d'un juge et l'opinion dissidente d'un autre, la cour d'appel a considéré que la District Court était tenue d'honorer le contrat des parties prévoyant l'exercice d'un contrôle renforcé de la sentence arbitrale par les tribunaux, parce que « l'objet principal de la FAA est d'assurer l'exécution des conventions d'arbitrage privées ». Cet arrêt, bien que conforme à un précédent arrêt d'une autre cour d'appel américaine 22, a été considéré par le juge dissident comme contraire à une autre décision rendue en appel, dans laquelle il avait été considéré que les parties « ne peuvent prévoir par contrat le contrôle [d'une sentence arbitrale] par les tribunaux » 23. Le juge concurrent a de son côté exprimé certaines réserves quant au droit des parties « d'imposer aux tribunaux fédéraux des charges et des fonctions que le Congrès ne leur a pas octroyées » et, tout en soutenant la décision du tribunal dans cette affaire, il a fait observer qu'il l'aurait considérée différemment « si le contrat avait stipulé que le district judge contrôlerait la sentence en jouant à pile ou face ou en consultant des entrailles de volaille ».

Bien que rendue avec le soutien, en qualité d'amicus curiae, d'un certain nombre d'organisations économiques et autres, cette décision dans l'affaire Kyocera a suscité des critiques aux États-Unis, principalement au nom du principe que les parties ne peuvent créer par contrat des obligations liant une cour de justice 24. L'arrêt a cependant un fort parfum d'équité, dans la mesure où l'on peut dire que le contrôle renforcé des tribunaux prévu dans la clause compromissoire est indissociable de la convention d'arbitrage des parties.

En France, les juges ont résolu différemment la question soulevée dans l'affaire Kyocera. Contrairement à la Ninth Circuit Court of Appeal, ils ont refusé d'entériner des contrats prévoyant un contrôle renforcé des sentences internationales par les tribunaux, et ont même fait un pas de plus en considérant que la clause compromissoire contenant un tel accord était nulle et de nul effet. Dans l'affaire Diseno 25, la cour d'appel de Paris a ainsi annulé une sentence arbitrale internationale rendue en France, parce que la clause compromissoire d'où elle procédait prévoyait une possibilité d'appel de la sentence arbitrale. En vertu de la loi française, la sentence arbitrale n'est susceptible d'appel - donc de contrôle des conclusions de fait et de droit des arbitres par un tribunal - que s'il s'agit d'une sentence nationale, et non internationale. Pour les sentences internationales rendues en France, seul est possible un recours en annulation, conformément aux Articles 1504 et 1502 du Nouveau Code de procédure civile. Considérant, dans l'affaire Diseno 26, que la disposition de la clause compromissoire prévoyant une [Page114:] possibilité d'appel était nulle, la cour d'appel en a conclu que la clause compromissoire devait être annulée dans sa totalité, de même que la sentence arbitrale en procédant, parce que cette disposition « constituait un élément essentiel » de la procédure arbitrale à laquelle les parties avaient consenti.

Dans l'affaire Kyocera, la District Court, tout en concluant, comme la cour d'appel de Paris dans l'affaire Diseno, que les parties ne pouvaient valablement étendre le champ du contrôle prévu par la loi, a cependant refusé de considérer que la clause compromissoire était sans effet. Elle a au contraire déclaré qu'il y avait « une séparation claire… entre la procédure arbitrale devant être conduite par les arbitres et le contrôle de la procédure arbitrale devant être exercé par le tribunal… [et que] le tribunal ignore quelles étaient les motivations des parties lorsqu'elles sont convenues par contrat du champ du contrôle exercé par les tribunaux… » 27.

Quelles que puissent être ces motivations, cependant, les circonstances qui soustendent les affaires Kyocera et Diseno montrent que les exigences des parties peuvent parfois être différentes de ce que l'on considère généralement comme leur intérêt bien compris. Il y a quelques années, à Hong Kong, Fali Nariman a parlé à propos des sentences arbitrales de ce qu'il estimait être un sujet impopulaire auprès des arbitres : leur « faillibilité » 28. Il se pourrait bien, à mesure que le recours à l'arbitrage continuera de se développer au cours de la prochaine décennie, que les parties souhaitent de plus en plus souvent s'assurer d'un certain degré de contrôle ou de supervision des sentences arbitrales.

V. Conclusion

Ainsi que je l'ai indiqué, le présent article ne prétend pas à une analyse détaillée de toutes les questions touchant au rôle de la convention d'arbitrage dans l'exécution de la sentence, et les sujets les plus importants n'ont pas nécessairement été identifiés ici. S'il y a cependant une leçon à tirer des réflexions qui précèdent, c'est que les besoins des utilisateurs et les tendances qu'ils peuvent engendrer sont en constante évolution. L'objectif qui était celui de la CCI il y a 75 ans - obtenir la reconnaissance la plus large possible de la convention d'arbitrage - est en très grande partie atteint. Mais l'avenir ne sera pas non plus un long fleuve tranquille.

1
Kaplan, « Is the Need for Writing out of Step with Commercial Practice ? » 12 Arbitration International, N° 1, p. 27 (1996).

2
Van den Berg, The New York Convention of 1958 (Kluwer 1981), p. 173. Il a aussi souvent été noté que l'exigence d'une convention écrite avait pour but de protéger les parties à la convention d'arbitrage, autrement dit de garantir qu'elles ne puissent renoncer involontairement à leur droit de recours. Certains, tels qu'Andreas Reiner, ont cependant fait valoir que si cette préoccupation pouvait se justifier dans un contexte national, elle n'était pas forcément légitime au plan international. Selon le Dr Reiner, « en réalité les acteurs du commerce international ne doivent pas être protégés de l'arbitrage, mais des juridictions étatiques ». Andreas Reiner, « La forme du pouvoir du mandataire pour signer une convention d'arbitrage et l'Article II(2) de la Convention de New York », p. 6 (intervention au 14e congrès de l'ICCA, Paris, mai 1998).

3
Kaplan, supra, note 1, p. 29.

4
Voir p. ex. Alvarez, « Article II(2) of the New York Convention and the Courts », et Reiner, supra, note 2.

5
16 F. 3d 666 (5th Cir. 1994).

6
Id., p. 669.

7
Paul D. Friedland, « US Courts Missapplication of the 'Agreement in Writing' Requirement for the Enforcement of an Arbitration Agreement under the New York Convention », 13 Mealey's Int'l Arb. Rep., N° 5, pp. 21, 26 (mai 1998).

8
Id.

9
Voir Kahn Lucas Lancaster Inc. c. Lark International Ltd., 1997 US Dist. Lexis 11916, p. 12 (SDNY 1997). Voir aussi Richard Hill « Formal Requirements for Arbitration Agreements : Does Kahn Lucas Lancaster v. Lark International Open Pandora's Box ? » 12 Mealey's Int'l Arb. Rep.,N° 10, p. 18 (octobre 1997), et Friedland, supra, note 7, pp. 29-30 (à propos d'autres affaires américaines dans lesquelles l'Article II(2) a été à son avis mal interprété).

10
Voir aussi l'Article IV, qui exige que soient fournis au tribunal saisi de la demande d'exécution « l'original de la convention visée à l'Article II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité ». Indépendamment de l'interprétation des Articles II(2) et V(1), cette exigence pourrait être suffisante pour empêcher l'exécution de la sentence, par exemple, si les documents originaux ont disparu.

11
Van den Berg, « The New York Convention : its Intended Effects, its Interpretation, Salient Problem Areas ». The New York Convention of 1958 (ASA Conference Series N° 9, 1996), pp. 25-43.

12
Voir Poudret, « Discrepancies between the New York Convention and Chapter 12 of the Swiss PIL » The New York Convention of 1958 (SA Special Series N° 9, 1996), p. 238.

13
Van der Berg, supra, note 2, p. 180. Voir aussi Friedland, supra, note 7, p. 36 : « si une partie [se prévaut de la loi locale, comme l'autorise l'Article VII(1)], l'exécution sera accordée totalement en dehors du champ de la convention… »

14
Paulsson, « L'exécution des sentences arbitrales internationales en dépit d'une annulation en fonction d'un critère local (ACL) », Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, Vol. 9/N°1 (mai 1998), pp. 1417.

15
Sur ce point, l'Article I(1) dispose : « [La Convention]… s'applique également aux sentences arbitrales qui ne sont pas considérées comme sentences nationales dans l'État où leur reconnaissance et leur exécution sont demandées. » En vertu de cette disposition, les tribunaux américains, contrairement à ceux de la plupart des autres pays, ont appliqué la convention aux sentences « non nationales » rendues aux États-Unis. Voir la récente affaire Lander Co. c. MW Investments Inc., 107 F. 3d 476 (7th Cir. 1997) et l'analyse de la jurisprudence américaine en la matière dans Rau, « The New York Convention in American Courts », 7 The American Review of International Arbitration, N° 3-4 (1996), p. 213.

16
En France, par exemple, la clause compromissoire incluse dans un contrat civil non international est toujours considérée comme nulle en vertu de l'Article 2061 du Code civil - un anachronisme dans un pays qui a été à l'avant-garde du développement international de l'arbitrage.

17
Böckstiegel, « An Introduction to the New German Arbitration Act Based on the UNCITRAL Model Law », 14 Arbitration International N° 1 (1998), pp. 19-22.

18
Id.

19
130 F. 3d 884 (9th Cir. 1997) (« Kyocera »).

20
Cour d'appel de Paris (27 octobre 1994), Rev. Arb. (1995), p. 263.

21
LaPine Technology Corporation c. Kyocera Corporation, 909 P. Supp. 697, 705 (ND Cal. 1995).

22
Gateway Technologies, Inc. c. MCI Telecommunication Corporation, 64 F. 3d 993 (5th Cir. 1995) : « Si les parties conviennent contractuellement de soumettre une sentence arbitrale à un contrôle renforcé des tribunaux, la politique fédérale en matière d'arbitrage exige que le tribunal exerce ce contrôle conformément aux termes du contrat d'arbitrage ».

23
Chicago Typographical Union c. Chicago Sun-Times, 935 F. 2d 1501 (7th Cir. 1991). L'affaire en question n'entrait cependant pas dans le champ de la FAA.

24
Voir Abby Cohen Smutny, « Judicial Review of Arbitral Awards : Comment on the Ninth Circuit Decision in LaPine Technology Corp. c. Kyocera Corp. », 13 Mealey's Int'l Arb. Rep., N° 2, p. 18, et James B. Hamlin, « Defining the Scope of Judicial Review by Agreement of the Parties », dans la même publication, p. 25.

25
Supra, note 20.

26
Cette conclusion était conforme à de précédentes décisions rendues par la Cour de cassation française dans l'affaire Société Buzzichelli Holding c. Hennion et autre (6 avril 1994), Rev. arb. (1995), p. 263, et par la cour d'appel de Paris dans Société Sermi c. Me Hennion ès qualités (24 avril 1992), Rev. arb. (1992), p. 598.

27
LaPine Technology Corporation, 909 F Supp. p. 697.

28
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